Urteil des LG Duisburg vom 25.05.2010, Az. 6 O 119/08

Az. 6 O 119/08

Verkündet am 25.05.2010

Landgericht Duisburg

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

XXX,

Klägerin,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwälte Dr. Fuellmich & Associates, Senderstraße 37, 37077 Göttingen,

gegen

die Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, vertr. d. d. Vorstand, Taunusanlage 12, 60325 Frankfurt,

Beklagte,

Prozess bevollmächtigte: Rechtsanwälte SALGER, Darmstädter Landstraße 125, 60598 Frankfurt,


hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg auf die mündliche Verhandlung vom 23.03.2010 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Gebhard, den Richter am Landgericht Behrmann und den Richter am Landgericht Kornmann für Recht erkannt:


Die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der Urkunde UR-Nr.: XXX des Notars Lothar Kämmerer aus Ludwigshafen vom 03.06.1992 wird für unzulässig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 70% und die Klägerin zu 30% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Im Februar 1992 entschloss sich die Klägerin nach Beratung durch die Finanzvermittler Bamberg und Germandi zum Erwerb einer Eigentumswohnung. Zu diesem Zweck ließ sie - im eigenen Namen und als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die Hoffmann & Kuhlmann Steuerberatungsgesellschaft mbH - am 14.02.1992 vor dem Notar Dr. Dieter Lindner einen Treuhandvertrag beurkunden und erteilte der Treuhänderin Vollmacht zum Abschluss aller im Treuhandvertrag genannten Rechtsgeschäfte (Anlage K 2a). Die Treuhänderin besaß unstreitig keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Die Treuhänderin genehmigte den Vertrag am 03.06.1992 (Anlage K 2b).

Mit notariellem Kaufvertrag vom 03.06.1992 des Notars Lothar Kämmerer, UR-Nr. XXX (Anlage K8) erwarb die Treuhänderin im Namen der Klägerin einen Miteigentumsanteil (Wohnungseinheit Nr. 152) an einem Grundstück an der Duisburger Straße in Mülheim an der Ruhr, auf dem eine Studentenapartmentanlage errichtet werden sollte. In der Anlage A zum Kaufvertrag wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 127.000,00 DM bestellt. Wegen des Grundschuldbetrages unterwarf sich die Klägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in den belasteten Miteigentumsanteil, und zwar in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein sollte. In gleicher Höhe übernahm sie die persönliche Haftung und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Namens der Klägerin schloss die Treuhänderin mit der Beklagten, vertreten durch die Filiale Albstadt-Ebingen, zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 126.304,00 DM (Konto Nr. XXX-01), der seitens der Treuhänderin am 06.04.1992 und seitens der Beklagten nach dem 22.04.1992 unterzeichnet wurde (Anlage B 3). Auf dem Vertragsformular befindet sich der ausgefüllte Stempelaufdruck "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. XXX vom 14.02.1992 beurkundet von Notar Lindner in Rosenheim".

Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde später durch einen Endfinanzierungsvertrag abgelöst, welcher seitens der Treuhänderin am 29.09.1992 unterzeichnet wurde (Anlage K 16). Hierin gewährte die Beklagte der Klägerin zwei Darlehen in Höhe von 107.359,00 DM (Konto Nr. XXX-88) und 18.945,00 DM (Konto Nr. XXX-87). Die Klägerin verpflichtete sich, als Sicherheit eine fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 126.400,00 DM zu stellen.

Die Klägerin erfüllte die Darlehensverpflichtungen zunächst. Mit Schreiben vom 20.04.2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leisten werde. Mit Schreiben vom 07.11.2003 erklärte sie, dass sie sämtliche Zahlungen einstellen werde, und widerrief die Abbuchungsermächtigung. Mit Schreiben vom 13.05.2004 kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag.

Die Klägerin behauptet, die Finanzvermittler hätten .sie mit unrealistisch hohen Mietgarantien über die Rentabilität der Immobilie getäuscht und ihr weitere mit dem Kauf zusammenhängende Belastungen verschwiegen, insbesondere eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 18,4 %, die insgesamt zur Verteuerung des Kaufpreises um 25,83 % geführt hätten. Der aufgewandte Kaufpreis habe mit 126.304,00 DM deutlich über dem mit allenfalls 24.984,96 DM anzusetzenden tatsächlichen Wert der Wohnung zum Zeitpunkt der Veräußerung gelegen. Weiter behauptet die Klägerin, dass die Treuhänderin als Finanzierungsvermittlerin für die Beklagte aufgetreten sei und die Beklagte mit den Initiatoren des Projekts institutionalisiert zusammengewirkt habe. Die Beklagte habe den hinter der Treuhänderin stehenden Initiatoren der FIBEG-Gruppe bereits im Vorfeld die Finanzierung aller Eigentumswohnungen des Objekts zugesagt, sofern die vom Vertrieb zu beschaffenden Darlehensnehmer ihren Bonitätsanforderungen genügten. Insoweit beruft sich die Klägerin auf eine "Grundsatzgenehmigung" betreffend die Finanzierung einer Wohnungseigentumsanlage in Siegen (Anlage K 6). Zu diesem Zweck habe die Beklagte der FIBEG-Gruppe ein Bonitätsraster übermittelt. Das gesamte Projekt einschließlich der Einschaltung der Treuhänderin sei im Vorfeld zwischen den Initiatoren und der Beklagten besprochen worden. Infolge einer am Gesamtobjekt zugunsten der Beklagten bestellten Grundschuld sei eine Finanzierung durch ein anderes Kreditinstitut von vornherein faktisch ausgeschlossen gewesen. Die Beklagte habe sowohl Kenntnis von den unrealistisch hohen Mietgarantien, von der fehlenden Werthaltigkeit der Immobile und auch von der "versteckten Innenprovision" gehabt und gewusst, dass die Treuhänderin die Erwerber hierüber nicht aufklärte.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Vollmacht die Treuhänderin nicht befugt habe, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu erklären. Die Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig, was auch die Nichtigkeit der von der Treuhänderin im Namen der Klägerin geschlossenen Verträge nach sich ziehe. Demgegenüber könne sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen, selbst wenn ihr bei Abschluss des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen haben sollte: Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Treuhänderin ihre Vollmacht zum Nachteil der Klägerin missbraucht habe.

Mit der Überweisung der Darlehensvaluta auf das Abwicklungskonto Nr. XXX-01 habe die Beklagte einen Darlehensempfang nicht bewirkt, da die Klägerin zu keiner Zeit Verfügungsbefugnis über das vorgenannte Konto gehabt hätte.

Für den Fall, dass die Endfinanzierungsverträge wirksam sein sollten, erklärt die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Auszahlung der Darlehensvaluta.

Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der Urkunde UR-Nr.: XXX des Notars Dr. Dieter Lindner aus Rosenheim vom 14.02.1992 für unzulässig zu erklären und festzustellen, dass sie der Beklagten zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom 29.09.1992, Darlehensnummer XXX-87 und XXX-88, verpflichtet war und ist. Den Feststellungsantrag hat sie mit Schriftsatz vom 11.02.2008 (Bl. 43 GA) zurückgenommen, den darüber hinaus gehenden Klageantrag mit Schriftsatz vom 28.01.2008 (Bl. 31 GA) neu gefasst.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der Urkunde UR-Nr.: XXX des Notars Lothar Kämmerer aus Ludwigshafen vom 03.06.1992, für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, ihr habe im Zeitpunkt des Abschlusses des von der Treuhänderin beantragten Darlehensvertrags eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 14.02.1992 vorgelegen. Es entspreche ihrer ständigen Praxis, über Treuhänder beantragte Darlehen erst nach Vorlage des Originals oder einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde zu bewilligen. Im konkreten Fall sei ihr die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde (Anlage B5) mit Schreiben vom 23.03.1992 (Anlage B4) durch die Firma FITEC übersandt worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin sich, selbst wenn der Kaufvertrag als Vollstreckungstitel unwirksam wäre, hierauf nach Treu und Glauben nicht berufen könne, da sie sich im Darlehensvertrag dazu verpflichtet hätte, sich in Höhe eines Betrags von 126.400,00 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei wirksam, da eine Vertretungsmacht der Treuhänderin jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen bestehe. Den Verstoß gegen das RBerG habe damals keiner der Beteiligten erkennen können. Schadensersatzansprüche seien nicht gegeben, weil die Beklagte sich weder das Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen müsse noch eigene Aufklärungspflichten verletzt habe.

Es ist Beweis erhoben worden aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.07.2008 (Bl. 231 GA) durch Vernehmung des Zeugen Scheck. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 23.03.2010 (Bl. 289 ff. GA) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.


Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die Klage ist als Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO statthaft. Soweit die Klägerin die formelle Unwirksamkeit des Titels geltend macht, liegt eine prozessuale Gestaltungsklage vor, die analog § 767 ZPO zu behandeln ist und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGH, NJW 2005, 1576, 1577 m. w. N.).

2. Die Klage ist auch begründet. Die Zwangsvollstreckung ist unwirksam, weil die notarielle Urkunde, aus der die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, formell unwirksam ist.

a) Der Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, ist formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Die im Kaufvertrag enthaltene Erklärung der Klägerin, sich hinsichtlich eines Betrages in Höhe der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, ist unwirksam, weil sie bei Vertragsschluss durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten wurde. Die Treuhänderin besaß keine Vertretungsmacht für die Klägerin, weil die ihr am 08.12.1991 erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig ist.

Derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, bedarf der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Der Treuhandvertrag hat eine solche rechtsbesorgende Tätigkeit zum Gegenstand, nämlich die umfassende Abwicklung des Erwerbs eines Eigentumsanteils an dem Grundstück Duisburger Straße in Mülheim an der Ruhr. Die zur Durchführung dieses Treuhandvertrages erteilte Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Handlungen, die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen sowie den Abschluss aller Rechtsgeschäfte, die zum Erwerb des Eigentumsanteils notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, und umfasste auch eine etwaige Rückabwicklung abgeschlossener Verträge einschließlich der Rückauflassung und Löschung eingetragener Rechte. Darüber hinaus erstreckte sie sich auf die Vertretung der Klägerin gegenüber Gerichten jedweder Art, Behörden und sonstigen Dritten. Hiernach war es vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, konkrete Rechte der Klägerin zu verwirklichen und für diese konkrete Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluss von Verträgen zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus.

Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (vgl. BGH, NJW 2003, 1594, 1595). Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, WM 2003, 2372, 2373; NJW 2004, 844, 845). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ausweislich der notariellen Urkunde der handelnde Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war. Vertragspartner und Treuhänder war nicht der Rechtsanwalt, sondern die Steuerberatungsgesellschaft. Diese verfügte selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung. Die Beschäftigung eines Rechtsanwalts als Geschäftsführer entband sie nicht von der Erlaubnispflicht, sondern eröffnete ihr lediglich die Möglichkeit, mit einiger Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen (vgl. BGH, NJW 2005, 1488).

Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt nicht nur zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern daneben auch zur Nichtigkeit der erteilten Vollmacht (vgl. BGH, WM 2003, 2372, 2373). Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 60 m. w. N.). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnorm geschützten Auftraggeber abzuschließen (BGH, a. a. 0.).

Zwar betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus einer Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (vgl. BGH, NJW 2003, 1594, 1595 m. w. N.). Das bedeutet, dass die auf die Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt.

Indessen wirkt sich der Verstoß gegen § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen, sondern auch auf den prozessualen Teil der Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären (BGH, a. a. 0.). Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171, 172 BGB berufen. Soweit die Vollmacht die Treuhänderin zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ermächtigt, hat sie prozessualen Charakter, weshalb eine - auch analoge - Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausscheidet. Die §§ 78 ff. ZPO bilden ein Sonderrecht, das einen Rückgriff auf die materiell-rechtlichen Regelungen verbietet, weil die §§ 80, 88 und 89 ZPO insoweit abschließende Regelungen treffen, welche eine Rechtsscheinshaftung des Vollmachtgebers gerade nicht vorsehen (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61; 275, 276).

b) Der Klägerin ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Dies wäre der Fall, wenn sie durch die in ihrem Namen geschlossenen Darlehensverträge wirksam verpflichtet worden wäre, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, also eine Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann wäre es treuwidrig, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müsste sie deren Erklärung gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. Dann kann sie aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer Verpflichtung keine Vorteile ziehen (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61; 62, 63 m. w. N.).

Vorliegend ist in dem von der Treuhänderin unterzeichneten Darlehensvertrag eine fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung als Sicherheit vorgesehen. In der Übernahme der persönlichen Haftung liegt ein abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB, welches eine zusätzliche Sicherheit darstellt und damit die Basis für den gewährten Kredit verstärkt (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61; 62, 63).

Die Aufnahme einer solchen schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag verstößt nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG, Es entspricht jahrzehntelanger Praxis der Banken, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft Insofern kommt ein solches Verlangen der Bank für den Darlehensnehmer nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten, abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrags soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bank sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert, Eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61).

Der Darlehensvertrag nimmt für sich genommen auch nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil, da er nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung diente (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1203), Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art, 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen wurden, Anders als durch den Treuhandvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und die Vollmacht, welche die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert, Dass sie sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie nach § 134 BGB als nichtig anzusehen (vgl. BGH, NJW 2004, 62, 63).

Der Vertrag ist aber deshalb unwirksam, weil die der Treuhänderin erteilte Abschlussvollmacht nichtig war. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass hier gemäß §§ 171, 172 BGB der Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung bestand, Zwar finden die §§ 170 ff, BGB auf den Abschluss des Darlehensvertrages auch dann Anwendung, wenn die Vollmacht der Treuhänderin gemäß § 134 BGB nichtig war (vgl. BGH NJW 2004, 62, 64), § 172 Abs, 1 BGB indes setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag und dass diese objektiv eine geeignete Rechtsscheinsgrundlage darstellte (vgl. BGH, NJW 2005, 1576, 1579) Zwar war die Vollmachtsurkunde hier im Grundsatz eine geeignete Rechtsscheinsgrundlage, weil aus ihr keinerlei Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das RBerG - und damit ihre Nichtigkeit gemäß § 134 BGB erkennen lassen, Insbesondere ist der Urkunde nicht zu entnehmen, dass die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte, Eine andere Beurteilung rechtfertigte hier auch nicht die Tatsache, dass sich die Vollmacht auf die Vertretung vor Gerichten und Behörden erstreckte, Art und Umfang der in der Vollmacht enthaltenen Vertretungsbefugnisse der Treuhänderin sind nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheinsgrundlage in Zweifel zu ziehen (vgl. BGH, NJW 2005, 1190, 1191).

Dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge aber eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Umstand liegt hier bei der Beklagten, die sich auf den Rechtsscheinstatbestand beruft (vgl. Palandt-Heinrichs, 68, Aufl. 2009, § 172 BGB Rdn. 3; OLG München, Urt. v, 20.05.2009 - 27 U 509/03; OLG Frankfurt, Urt. v, 30.06.2008 - 23 U 160/06; vgl. auch BGH, NJW-RR 2009, 544, 546), Die Beklagte hat den Beweis nicht erbringen können.

Zwar hat der Zeuge Scheck, der nach seiner Erinnerung zum damaligen Zeitpunkt der Leiter der Baufinanzierung in der Filiale Albstadt der Beklagten war und als solcher auch in die Finanzierung der Studentenwohnungen Duisburger Straße in Mülheim an der Ruhr eingebunden war, bekundet, dass eine generelle – jedenfalls mündlich erteilte - Anweisung bestanden habe, Darlehensverträge erst dann zu unterzeichnen, wenn eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlag, Diese Prüfung hätten Mitarbeiter der Bankfiliale, im Allgemeinen vor der Unterzeichnung der Darlehensverträge durch die zeichnungsberechtigten Mitarbeiter der Beklagten, jedenfalls aber vor Übersendung der Vertragsunterlagen an den Kunden, vorgenommen, Die Firma FITEC habe in Zusammenhang mit der Finanzierung des Projekts generell Ausfertigungen der Vollmachten übersandt. Ein Fall, in dem lediglich eine einfache Kopie übersandt worden sei, sei dem Zeugen nicht bekannt, obwohl er die übersandten "Packen mit den Vollmachten" kursorisch durchgesehen habe.

Tatsächlich sind sowohl auf dem hier in Rede stehenden Zwischenfinanzierungs- als auch auf dem Endfinanzierungsvertrag Stempel der Beklagten aufgebracht, wonach die "Unterschrift geprüft" worden sei "gemäß Treuhandauftrag und Vollmacht", und sind Urkundenrollen-Nummer und Name des beurkundenden Notars dort handschriftlich eingetragen. Aus den Angaben des Zeugen und den vorliegenden Unterlagen kann jedoch nicht mit der notwendigen Sicherheit geschlossen werden, dass eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde der Beklagten auch im konkreten Fall tatsächlich vorgelegen hat. Eine konkrete Erinnerung an den die Klägerin betreffenden Vorgang hatte der Zeuge nicht. Erinnerungslücken des Zeugen erscheinen aufgrund des Zeitablaufs zwar ohne weiteres verständlich; eine Beweiserleichterung für die Beklagte ist damit indes nicht verbunden, Angesichts der Vielzahl der von der Beklagten durchgeführten Finanzierungsgeschäfte, deren Zahl der Zeuge allein für die Studentenresidenz in Mülheim mit etwa 200 angibt, kann nicht ausgeschlossen werden, das selbst dann, eine entsprechende Anweisung bestand, Vollmachtsausfertigungen nicht immer vorlagen. Dies gilt umso mehr, als dass auf Seiten der Darlehensnehmer vielfach die gleiche, der Beklagten bekannte Treuhänderin agierte und im Jahre 1992 die Wirksamkeit von Vollmachten der vorliegenden Art rechtlich nicht in Zweifel stand, so dass die Beklagte - jedenfalls aus diesem Grunde - keine Veranlassung hatte, auf das Vorliegen gerade einer Ausfertigung der Vollmacht ein besonderes Augenmerk zu richten.

Aus dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben vom 23.03.1992 (Anlage B4), das den Eingangsstempel vom 24.03.1992 trägt, lässt sich nicht schließen, dass mit diesem Schreiben gerade eine Ausfertigung des mit der Klägerin geschlossenen Treuhandvertrages an die Beklagte übersandt worden ist. Zwar wird in dem Schreiben auch auf den Treuhandvertrag für die von der Klägerin zu erwerbende Wohneinheit Bezug genommen. In welcher Form Treuhandverträge übersandt worden sein sollen, wird dort jedoch schon nicht angegeben.

Auch existieren zwei Versionen dieses Schreibens (Anlage B4 einerseits, Anlage K36 anderseits), die soweit ersichtlich - zwar den gleichen Eingangsstempel, daneben aber unterschiedliche Paraphen aufweisen, was schwer verständlich erscheint, wenn der Beklagten - wie der Zeuge vermutet - gleichzeitig Kopie und Original des Schreibens übersandt und beide Schreiben gleichzeitig in den Geschäftsgang gegeben worden sein sollten.

Zweifel an der Übersendung einer Ausfertigung der notariellen Urkunde bereits im März 1992 verbleiben letztlich auch mit Blick auf das der Klägerin übersandte Merkblatt (Anlage B 9), das ihr mit den am 22.04.1992 gefertigten Bestätigungsschreiben hinsichtlich der Zwischenfinanzierung (Anlagen B6 und B9) am 18.05.1992 übersandt worden ist und in dem die Beklagte sie noch auffordert, die "notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht" einzureichen. Selbst wenn dieses Merkblatt - wie der Zeuge Scheck ausgeführt hat - generell nur dazu dienen sollte, dem Kunden unabhängig von deren Vorliegen einen Überblick über die benötigten Unterlagen zu geben, und keinen Kunden zur Nachfrage veranlasst haben sollte, stünde das Vorhandensein der aufgeführten Unterlagen bei der Bank in Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des Merkblattes, auf das auch das Schreiben Anlage B 6 noch einmal ausdrücklich Bezug nimmt.

Der Vernehmung der Zeugin Conzelmann bedurfte es nicht mehr, nachdem die Parteien auf die Vernehmung der Zeugin verzichtet haben. Auch die Vernehmung der Zeugin Austinat war nicht veranlasst, nachdem diese Zeugin erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.04.2010 benannt worden ist. Die Schriftsätze der Parteien vom 10.04.2010, 28.04.2010, 30.04.2010, 17.05.2010 und 18.05.2010 gaben zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.


II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Nachdem die Klägerin den ursprünglichen Feststellungsantrag zurückgenommen hat, dessen Wert dem des verbliebenen Klageantrags entsprach, ist sie an den vor der Rücknahmeerklärung entstandenen Gebühren (Gerichtsgebühr, Verfahrensgebühr) hälftig zu beteiligen; es errechnet sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote. Soweit die Klägerin den Klageantrag mit Schriftsatz vom 28.01.2008 dahingehend berichtigt hat, dass nicht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der Urkunde UR-Nr. 254/1992 vom 14.02.1992 des Notars Dr. Lindner aus Rosenheim, sondern die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Ausfertigungen der Urkunde UR-Nr. XXX des Notars Lothar Kämmerer aus Ludwigshafen vom 03.06.1992 für unzulässig erklärt werden solle, stellt dies keine mit einer weiteren Kostentragungspflicht der Klägerin verbundene – Klageänderung dar, weil es sich ersichtlich um eine Falschbezeichnung handelte. Bereits aus der Klageschrift ist ersichtlich, dass sich die Klägerin gegen die Zwangsvollstreckung aus der in dem notariellen Kaufvertrag enthaltenen Unterwerfungserklärung wendet.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1 und 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 64.578,21 €


Gebhard
Behrmann
Kornmann