Subprime Judikatur - Teil I

Autor: Prof. Dr. Peter Derleder

Die Kritische Justiz plant in Heft 2/2009 einen Schwerpunkt zur rechtlichen Seite der gegenwärtigen Finanzmarktkrise. Zur Hinführung thematisiert der folgende Aufsatz die Bankrechtsentwicklung im letzten Jahrzehnt mit der Fragestellung, ob und inwieweit auch die Judikatur des Bundesgerichtshofs eine stärkere Risikokontrolle gegenüber der Bankwirtschaft hätte üben können und müssen. Dabei kommen die beiden am intensivsten diskutierten Problembereiche zur Sprache, nämlich die Behandlung der sog. Schrottimmobilien und der Kreditverkäufe an Investoren aus Steueroasen.
Subprime Judikatur
— Die Bewältigung der Finanzkrise und die Anforderungen an eine
risikoadäquate Zivilrechtsprechung —
1. Einleitung

Die Finanzkrise macht die Frage notwendig, ob es über die weltweite Streuung US-amerikanischer Finanzgroßrisiken hinaus auch hausgemachte Gründe für die monströsen Entwertungsprozesse in Deutschland, speziell auch bei den deutschen Banken gibt. Die Entwertung ist zwar weniger sinnlich fassbar als etwa in Spanien, wo ganze Küstenstriche durch vermodernde leere touristische Großanlagen belegt sind (Let's make money), aber zahlenmäßig in Statistiken und Indexentwicklungen gut konkretisiert. Vor allem mit dem Stichwort Schrottimmobilien verbindet sich die nach der Wiedervereinigung entstandene Immobilien-blase, deren Nachwirkungen (exemplarisch bei der Hypo Real Estate Bank) einen keineswegs abgeschlossenen Großeinsatz staatlicher Liquiditätszuflüsse und Einstandsverpflichtungen notwendig gemacht haben. Dieser Einsatz ist zunächst ohne jedes Konzept über die notwendige neue Regulierung des Wirtschaftens der Banken organisiert worden, die auf der Basis neoliberaler Ideologie und ständig neuer komplexer Finanzprodukte die Produktionswirtschaft an den Abgrund gebracht haben. Vor kurzem noch ganz unvorstellbare Konjunkturprogramme sollen nun auch die besonders betroffenen Wirtschaftsbranchen retten. Dass die Regierun-gen in den Ländern der führenden Volkswirtschaften sich zusammenschließen müssen, um die Infragestellung der realen Wirtschaft durch virtuelle Geldvermehrungen und aleatorische Finanzpraktiken aller Art in Zukunft zu verhindern, erfordert eine detailgenaue Rekonstruktion der historischen Fehler, auch soweit sie sich in Gesetzen und Rechtsprechung niederschlagen.

Was die Rechtsprechung angeht, lohnt es sich deswegen, den speziellen Weg des XI. Zivilsenats, des Bankrechtssenats des Bundesgerichtshofs, im letzten Jahrzehnt zu betrachten, zumal der diesen Senat lange Zeit (seit 1999) prägende Vorsitzende Gerd Nobbe im Januar 2009 in den Ruhestand getreten ist. Es handelt sich dabei um eine Richterpersönlichkeit, die als Zivilrechtssenatsvorsitzender in für die Nachkriegszeit singulärer Weise in den öffentlichen Diskurs geraten ist, auch persönliche Anfeindungen zu ertragen hatte und deren Kurs bis zuletzt äußerst umstritten war. Die seriöseste Wochenschrift der Republik hat ihn 2002 als „zuverlässigen Freund der Banken” porträtiert, was auf eine Mitverantwortung für den geschäftlichen Kurs der Bankwirtschaft oder die nachträgliche Billigung auch hochriskanter Praktiken hinauslief. Ganz unabhängig von der Person des Vorsitzenden Nobbe hat sich aber im letzten Jahrzehnt die Frage gestellt, ob die Befassung eines einzigen Senats des Bundesgerichtshofs
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mit immer der gleichen Wirtschaftsbranche, ihren (mit bestbezahlten BGH-Referenten durch-geführten) Fortbildungsveranstaltungen, ihren Fachtagungen und Publikationen, wie sie jetzt in eine große Festschrift für Nobbe mit Beiträgen vor allem aus der Bankbranche münden, nicht zu verzerrter Wahrnehmung und fehlender Kontrolle führt. Die Presse hat teilweise in simplifizierender Weise unter Filz- oder Korruptionsaspekten (ergebnislos) den Kontakten zwischen Justiz und Banken nachgespürt, so etwa wenn detektivisch erkundet werden sollte, ob das gemeinsame Essen Nobbes mit Bruchner, dem Justitiar einer Hauptprozesspartei, der HVB bzw. der Hypo Real Estate, nach einer Tagung der Bankrechtlichen Vereinigung von letzterem bezahlt wurde. Rechtspolitisch relevant ist lediglich die Erhaltung kontrollfähiger staatlicher Institutionen, bei denen die Ziviljustiz bislang eine selbstverständliche Größe war. Unter diesem Aspekt soll hier zwei Schwerpunkten der Judikatur des Bankrechtsenats von unterschiedlichem Gewicht nachgegangen werden, der Behandlung der Schrottimmobilien (dazu II) und des Ausverkaufs von Bankkrediten an Investoren aus Steueroasen (dazu III).

II. Die Schrottimmobilienkrise

1. Die Entwicklung des Immobiliarkredits

Bis zum Ende der 80er Jahre des 20. Jahrhunderts war der Immobiliarkredit die solideste Form der Kreditgewährung in Deutschland, mit einer langen Tradition der Grundstücksbewertung, der Beleihungsgrenzen für erstrangige Kredite (insbesondere bei den Hypothekenbanken) und für zweitrangige (bei den Bausparkassen) und dementsprechend mit äußerst geringen Ausfallquoten des erstrangigen Kredits. Das änderte sich nach der Wiedervereinigung mit dem durch sie ausgelösten ungeahnten Bauboom nicht nur im Osten der Republik, der von erheblichen Steuervergünstigungen getragen war. Hinzu kam, dass im Zuge der wirtschaftlichen Globalisierung ein immer größerer Teil der Umsätze der deutschen Banken im Ausland abgewickelt wurde und sich im Anschluss an die USA und Großbritannien ein neoliberaler Wachstumsrausch des Finanzsektors ergab, bei dem die Investmentbanken der Motor waren. In Deutschland führten diese Wachstumsimperative auf dem Kreditsektor dazu, dass nunmehr massiv Immobilienanleger eingeworben wurden, die kein Eigenkapital hatten und auch von selbst nie zu einer Bank gegangen wären. Vor allem wurden ihnen Steuereinsparungen, hohe Mieterträge und der Wert für die Altersvorsorge vorgerechnet.

Mittels sog. Strukturvertriebe, die nicht selten kurzfristig instruierte Arbeitslose einsetzten, wurden außerhalb der Bankniederlassungen Immobilienanleger geworben, die über keinerlei Anlageerfahrung verfügten und sich diese auch nicht plötzlich verschaffen konnten. Die Bau-und Sanierungsprojekte, an denen sie sich beteiligten, waren allerdings nur zu einem kleineren Teil von vornherein Schrott, wurden aber zu einem erheblichen Teil im Boomwahn am Bedarf vorbei realisiert. Im zugespitzten Fall wurde der Erwerber eines Appartements, eines Studentenwohnheim- oder Hotelzimmers, eines Geschäftshaus- oder Immobilienfondsanteils mit Versprechungen des Blaus vom Himmel für ein Objekt in einer anderen Region geworben, das er überhaupt nie besichtigt hatte. Das Objekt konnte an sächsischen oder thüringischen Waldrändern liegen oder auch einen Büroturm mitten in einer Großstadt darstellen, in der schon bisher Leerstände zu verzeichnen gewesen waren.

Die bei der Finanzierung eingeplanten Höchstmieten hatten meist keine Berührung mit dem realen Mietniveau ihrer Umgebung. Ein Großteil der Eingeworbenen konnte mangels hinreichenden Einkommens auch keine oder keine nennenswerten Steuervorteile erzielen. Die Einschaltung einer Vielzahl von Geschäftsbesorgern, Vermittlern, Treuhändern, Maklern usw.
1 Dieser Aufsatz ist als kritischer Beitrag zur Festgabe für Nobbe zu verstehen.
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sorgte für eine bis dahin ungekannte Ausweitung der sog. weichen Kosten, die regelmäßig 30% des Objektwerts und mehr ausmachten. Für den so aufgeblasenen Aufwand der Erwerber waren dann entsprechend dem höheren Risikoanteil auch besonders teure Kredite aufzunehmen, also vor allem gerade auch durch die Einkommensschwächsten. Schon bald erwiesen sich die erstellten Objekte zu einem großen Teil als unverwertbar oder wenig ertragreich. Die den Erwerbern meist versprochene Garantiemiete wurde weithin aus den Kaufpreisen bezahlt, bis die Träger dieser Garantien, sehr oft Tochterunternehmen der Bauträger oder der Immobilienfonds, insolvent wurden. Die Rückstände der Anleger aus den aufgenommenen Krediten breiteten sich seit Mitte der 90er Jahre aus, wurden zum Teil noch durch Kreditstreckungen und andere Zwischenlösungen aufgefangen, lösten dann aber eine allgemeine Prozessflut aus, die die Zivilgerichte über viele Jahre unverhältnismäßig belastet hat.

Bald erwies es sich, dass von den Projektinitiatoren, Bauträgern, den Fondsgesellschaften (dahinter standen sehr oft Wirtschaftsprüfer und Steuerberater) und den Vermittlungspersonen für die geschädigten Anleger praktisch nichts zu holen war. Deswegen gerieten die beteiligten Banken zunehmend in den Blick der Anleger, die auch meist wegen der von ihnen für den Grundschuldkredit gegebenen vollstreckbaren Urkunden selbst klagen, nämlich mit eigenem Prozesskostenvorschuss die Vollstreckungsgegenklage erheben mussten. Das fast von allen früheren Kreditvergabetraditionen abweichende äußerst fragwürdige Geschäft mit Haustürkunden wurde nur von einem bestimmten Teil der deutschen Banken betrieben, darunter am massivsten von einer bayerischen Großbank. Ein Großteil der deutschen Banken beteiligte sich von vornherein nicht an dieser Art von Kreditexpansion, ein anderer Teil hatte wenigsten ordnungsgemäße Belehrungen erteilt, weil vorsorglich Risiken vermieden werden sollten. Auch bei den Bausparkassen wurden Expansionsphantasien ausgelebt.

Berüchtigt wurde hier schnell vor allem die Bausparkasse Badenia aus Karlsruhe, die Anleger mit der Botschaft „Null Mark Eigenkapital” in Kredite gelockt hatte. Drückerkolonnen einer Dortmunder Firma hatten für sie unbedarfte Normal- und Kleinverdiener in Immobilieninvestitionen mit Finanzierung durch die Badenia verstrickt, womit 5.000 angejahrte Wohnungen aus dem Bestand der ehemaligen Neuen Heimat verscherbelt wurden. Bekannt geworden ist ferner etwa die Crailsheimer Volksbank, die ein neuartiges Motel-Projekt2 finanziert hatte und schließlich Anleger jeder Art für die Risikostreuung benötigte. Da der Bankrechtssenat des BGH lange Zeit den Anlegern praktisch keinen Schutz bot, wehrten sich viele von ihnen zu-nächst verzweifelt individuell gegen den finanziellen Untergang, bildeten teilweise auch Geschädigtenverbände und wurden zunehmend durch eine auf die Schrottimmobilien spezialisierte Anwaltschaft vertreten, die mit drastischem Protest die Ungerechtigkeit der zunächst radikal die Banken schützenden Rechtsprechung beklagte und einen Abwehrkampf organisierte.

Auch Journalisten bemühten sich, die sozialen Folgen dieser unverantwortlichen Kreditvergabe nachzuzeichnen. So wurde insbesondere das Schicksal der Krankenschwester Anja Schüller aus Würzburg bekannt. Sie wurde 1998 von Vermittlern überredet, eine Immobilie in Chemnitz zum Zwecke der Altersvorsorge zu erwerben und einen entsprechenden Kredit bei der Bausparkasse Badenia aufzunehmen. Aufgrund dessen geriet sie in den Folgejahren in immer größere finanzielle Not. Ihren Anwälten gelang es nicht, einen akzeptablen Vergleich mit der Bausparkasse zu schließen, da ihr Einkommen 200 € über der Pfändungsfreigrenze lag. Am 17.9.2004 erhielten die Eltern von Anja Schüller einen Brief ihrer Tochter mit der Bitte, sie heimzuholen. Vor allem der beiliegende Wohnungsschlüssel ließ die besorgten Eltern in großer Unruhe nach Würzburg eilen, wo sie ihre Tochter tot in ihrem Bett auffanden.
2 Dabei ging es um ein sog. Boarding-House, in dem etwa mehrwöchig bei Großunternehmen hospitierende Manager sich am Rande einer Großstadt in einer Art kleinem Haushalt selbst sollten versorgen können.
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Sie hatte sich eine Infusion gelegt und ihr Leben damit beendet. Vor ihr auf dem Tisch lagen zusammen mit erschütternden Abschiedsbriefen an die Eltern und die Freunde Zwangsvollstreckungsbescheide der Badenia in Höhe von über 70.000 €. Es bildete sich dann eine Bürgerinitiative, die in Briefen an die Badenia, ihren Konzern, ihre Geschäftspartner und Mitarbeiter die Bank zu ehrlichen Geschäften aufforderte, die Menschen nicht zum Selbstmord trieben. Noch heute gibt es im Internet ein Gedenken an Anja Schüller, die nur 28 Jahre alt geworden ist. In ähnlicher Weise geriet eine Vielzahl verzweifelter Menschen in den Ruin. Der Fall Anja Schüllers macht jedoch mit den ganz persönlichen Umständen die Verblendung deutlich, die mit der Kreditexpansion der letzten zwei Jahrzehnte verbunden war. Auch über eine Polizistin, die sich erschossen hatte, wurde berichtet.

Die Begriffe, die für diese Krise gebildet worden sind, haben zudem eine verharmlosende Tendenz. Der Begriff der Schrottimmobilien stellt eine irreführende Verdinglichung des sozialen Elends dar, das durch eine verantwortungslose Kreditvergabepraxis ausgelöst worden ist. Auch der Begriff des suboptimalen Kredits, des subprime credit, führt über den Horizont des Kreditgebers nicht hinaus und wird der Dramatik und den Tragödien nicht gerecht, die sich aus dem breiten Absinken der Mittelschicht in den USA und dem finanziellen Desaster der Schrottimmobilienerwerber ergibt. Viel angemessener wäre es, insoweit von Unverantwortlichkeitskrediten, irresponsible credit, zu sprechen.

Das Ausmaß der Immobilienkrise in Deutschland lässt sich mit demjenigen in den USA zwar nicht vergleichen. Die strukturellen Gemeinsamkeiten sind jedoch unübersehbar, da Immobilienkredite an Personen ohne Eigenkapital auf der Basis unrealistischer wirtschaftlicher Prognosen gewährt wurden und nur auf der Basis eines Schneeballsystems mit immer mehr Krediten funktionieren konnten. Die beteiligten deutschen Banken haben ihre Subprime-Kredite abgesehen von der Hypo Real Estate (HRE) auch nicht mit Verbriefungen im gleichen Maße im Ausland vermarktet, wie dies den US-Instituten gelungen ist. Vielmehr wurde der Versuch unternommen, das Letzte aus den Kreditschuldnern herauszuholen, um die Ausfälle zu minimieren. Dabei stand ihnen zunächst der Bankrechtssenat des BGH unter der Leitung von Nobbe als eine Art Pate zur Seite, der in Jahren ab 2000 eine windungsreiche Judikatur entfaltet hat, die hier noch einmal in den Grundzügen nachzuzeichnen ist.

2. Die Phase der repressiven Ignoranz

Der Bankrechtssenat hatte unter seinem früheren Vorsitzenden Schimansky den bankvertragsrechtlichen Verbraucherschutz noch ernst genommen, insbesondere in seiner Rechtsprechung zu den sog. Kreditgebühren, erwies sich aber nach dem Wechsel des Vorsitzenden bei der Konfrontation mit den Schrottimmobilien zunächst als einseitig bankenfreundliche Instanz. Der stellvertretende Vorsitzende des Senats, Bungeroth, wollte sogar wie Herakles der „Hydra des Verbraucherschutzes” die Köpfe abschlagen.3 Wegen derartiger Außerungen von Senatsmitgliedern, denen der Vorsitzende Nobbe nie — auch nicht inhaltlich oder wenigstens mit Modifikationen — entgegentrat, kam es zu in der Geschichte des BGH einzigartigen Befangenheitsanträgen, die mit windelweichen Begründungen abgelehnt wurden. Die Despektierlichkeit einzelner Richter gegenüber den anzuwendenden Gesetzen konnte bei historischer Analyse sogar an die Zeiten der Weimarer Republik erinnern, zwar nicht im Hinblick auf eine allgemeine Distanzierung von Republik und Demokratie, wohl aber im Hinblick auf die Missachtung parlamentarischer Gesetze.
3 Bungeroth, in: Festschrift Schimansky, 1999, S. 279, 282.
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Die erste Stufe der Rechtsprechung des Bankrechtssenats bestand darin, dass er die Banken streng vor jedem Verwendungsrisiko bewahrte. Die Pflichtenkreise der kreditgebenden Bank und der Veräußererseite wurden streng getrennt, mit der Folge, dass der Anleger sein Verwendungsrisiko in vollem Umfang zu tragen hatte (sog. Trennungstheorie). Das mochte gegenüber den gewieften Anlegern früherer Wirtschaftsperioden, also Großverdienern oder betuchten Freiberuflern, die auch noch außergewöhnlich hohe Renditen angestrebt hatten, ge-rechtfertigt gewesen sein, weil diese sich eigenständig professionellen Rat besorgen konnten, wurde aber dem Zusammenwirken der Banken und der Projektinitiatoren, Bauträger und Vertriebsfirmen in den 90er Jahren nicht gerecht. Hier ging es weitgehend um eine völlig neue, bisher kaum mit Krediten bediente Klientel.

Wer ein Steuersparmodell auflegte, musste zudem von vornherein ein starkes Interesse daran haben, sich mit einer kreditbereiten Bank in den Konditionen abzustimmen, um hohen über-flüssigen Einwerbungsaufwand zu vermeiden und das Projekt möglichst einheitlich durchführen zu können. Die Anleger konnten zwar in der ersten Phase nicht selbst die Einzelheiten der Abstimmung zwischen der jeweiligen Bank und dem jeweiligen Initiator darlegen. Wenn aber weithin dieselbe Bank zu denselben oder vergleichbaren Konditionen die Anleger eines be-stimmten Modells kreditierte, dann konnte dies nur auf einer engen Abstimmung der Beteiligten beruhen, so dass es Sache des Bankrechtssenats gewesen wäre, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Zusammenwirkens wegen der dafür bestehenden Indizien der Kreditgeberseite aufzuerlegen. Das später dann allgemein anerkannte institutionelle Zusammen-wirken wurde also vom Bankrechtssenat zunächst ignoriert.

In seiner Entscheidung vom 18.4.20004 hatte es der Senat mit einer Eigentumswohnung zu tun, deren Wert hinter dem Kaufpreis um 74% zurückblieb, was die Bank aufgrund eines ein-geholten Gutachtens wusste. Erwerber waren Eheleute, die von Vermittlern geworben und beim Abschluss des Kaufvertrags vertreten worden waren. Der Senat beschied knapp und kurz, die Eheleute müssten das Risiko tragen. Die Bank dürfe davon ausgehen, dass der Kunde sich über den Zustand der Immobilie selbst ins Bild gesetzt habe. Eine Sittenwidrigkeit komme nur in Betracht, wenn der Wert der Leistung annähernd doppelt so hoch sei wie der Wert der Gegenleistung. Die Überteuerung habe nicht einmal die Verkäuferin aufklären müssen. „Nichts spricht dafür, der Beklagten als finanzierender Bank gleichwohl eine Aufklärungspflicht aufzuerlegen”. Im Übrigen wurde ein Einwendungsdurchgriff, also mit Einwendungen aus dem Kaufgeschäft gegenüber dem Kreditgeber, verneint.5 Da der Ehemann Geschäftsführer einer Wohnungsgenossenschaft gewesen war, wurde er für nicht schutzwürdig erklärt. Von der Ehefrau war nicht weiter die Rede.

Obwohl der Ehemann keinen direkten Kontakt mit der Darlehensgeberin gehabt hatte, wurde die Wirksamkeit seiner Vollmacht zum Erwerb ebenso wenig geprüft wie die sonstigen Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) noch des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG). Das Zusammenwirken zwischen Bank und Veräußerer wurde nicht thematisiert. Die Entscheidung erweist sich im Lichte der heutigen Rechtsprechung des Bankrechtssenats schlicht als falsch.
4 BGH NJW 2000, 2353.
5 Ein Einwendungsdurchgriff kann dem Erwerber eines Objekts auch gegenüber dem Finanzierer zustehen, wenn der Kaufvertrag über das Objekt nichtig, angefochten oder sonst gestört ist. § 3 II Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz sah jedoch vor, dass der in § 9 des Gesetzes vorgesehene Einwendungsdurchgriff nicht in Betracht kam, wenn der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu den für durch Grundpfand-rechte abgesicherten Krediten üblichen Bedingungen gewährt wurde. Der Bankrechtssenat legte diese Ausnahmebestimmung dann weit aus, indem er es für unmaßgeblich erklärte, ob der Kredit grundpfandrechtlich voll-ständig gesichert und die gesetzliche Beleihungsgrenze eingehalten war. Eine teleologische Eingrenzung dieser Vorschrift auf verbrauchergünstige Kredite wurde nie erwogen.
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Die Behandlung der umfassenden Formularvollmachten der Anleger für ihre sog. Treuhänder

Vielfach waren die Anleger mit einer einzigen Unterschrift geworben worden, mit der sie einen Antrag auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags stellten, der sämtliche Erwerbs- und Finanzierungsaktivitäten umfassen sollte. Diese Unterschrift wurde meist in einer Haustürsituation eingeholt. Der auf diese Weise bestellte „Treuhänder” brauchte dann den Anleger weder zum Notar noch zu einer Bankfiliale zu schleppen. Dem Widerruf nach § 1 HWiG entzog der Bankrechtssenat mit seinen Entscheidungen vom 2.5.20006 den Boden. Bei Einschaltung eines Vertreters zum Abschluss eines Darlehensvertrags komme es für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem HWiG jedenfalls nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachterteilung, sondern auf die des Vertreters (des „Treuhänders) bei Abschluss des Darlehensvertrages an. Der Vertreter war aber nie zuhause aufgesucht worden. Insoweit wurde niemals die Frage gestellt, ob bei vorgängiger Abstimmung der Bank mit der Veräußererseite in Bezug auf den von dieser eingesetzten Vermittler und angeblichen Vertreter des Anlegers nicht der Haustürkontakt des Kreditnehmers entscheidend sein muss.

Eine besondere Pointierung erhielt diese Judikatur dadurch, dass der Bankrechtssenat in der Folgezeit die umfassenden Vollmachten der Anleger zum Abschluss von Verbraucherkreditverträgen durch die „Treuhänder” für formwirksam erklärte. Nach entsprechenden Vorarbeiten durch das interessierte bankrechtliche Schrifttum8 griff er auf die eher frühkapitalistische Vorschrift des § 167 II BGB zurück, nach der die Vollmacht zur Vornahme eines Hauptgeschäfts nicht der für das Hauptgeschäft notwendigen Form bedarf. Diese Vorschrift war je-doch in weiten Bereichen dadurch eingeschränkt worden, dass jeweils nach dem Zweck der Formvorschrift (z.B. einem angestrebten Übereilungsschutz) gefragt wurde, ob nicht auch die Vollmacht formbedürftig ist.' Der Verbraucherschutzzweck der hochambitionierten Formvorschrift des § 4 VerbrKrG (heute § 492 BGB), die in einem Verbraucherkreditvertrag die Angabe aller wesentlichen Daten verlangte, wurde jedoch vom Bankrechtssenat in der Weise ignoriert, dass er nach § 167 II BGB jede Art von Verbraucherkreditvollmacht für ausreichend erklärte, sogar eine mündliche Bevollmächtigung, ohne dass der Vollmachtgeber irgendetwas über die Konditionen der künftigen Kreditverträge erfuhr.

Damit war die Basis für eine Kreditabwicklung geschaffen, die sich bei den Steuersparmodellen mit Einschaltung eines „Treuhänders” weder um Verbraucherschutzvorschriften noch um Verwendungsrisiken zu scheren brauchte. Die Begründung des Bankrechtssenats, bei der Vollmachterteilung könnten die Konditionen des Verbraucherkredits noch nicht feststehen, wischte der Gesetzgeber später beiseite, indem er bei der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 mit § 492 IV Satz 1 BGB die Form der Verbraucherkreditverträge auch für die Vollmachten zum Abschluss eines solchen Kreditvertrags vorsah, allerdings ohne Rückwirkung für die in den 90er Jahren geschlossenen Verträge.

Die Intervention des Notarhaftungssenats

Wer die umfassenden Formularbestimmungen in Geschäftsbesorgungsverträgen zwischen Anlegern und „Treuhändern” unbefangen las, konnte an sich über die hierin enthaltenen
6 BGH NJW 2000, 2268 und 2270.
7 BGH NJW 2001, 1931 und 3479.
8 Siehe insbesondere den Justitiar der erwähnten bayerischen Großbank Bruchner ZfIR 2000, 677 m.w.N.
9 Siehe nur BGH LM Nr. 18 zu § 167 BGB hinsichtlich der notariellen Beurkundung von Vollmachten für Grundstücksveräußerungsgeschäfte.
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Vollmachtbündel nicht einfach hinweggehen, aufgrund deren der Anleger die gesamte Vertragseingehung und Vertragsabwicklung aus der Hand gab, so dass auch die jeweiligen Preis-Leistungs-Verhältnisse in keiner Weise geklärt waren. Insoweit kann ohne weiteres von entmündigenden Vollmachtbündeln gesprochen werden. Diese beanstandete der Bankrechtssenat des BGH jedoch in keiner Weise und nahm auch keinerlei AGB-Prüfung vor. Der IX. Zivilsenat, der für die Notarhaftung zuständig war, erklärte dann jedoch die geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge überraschend wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 1 1 Rechtsberatungsgesetz (RBerG) für unwirksam, da es insoweit um erlaubnispflichtige Verpflichtungen rechtsbesorgender Art gehe. Diesem Senat stanken die vorgelegten Geschäftsbesorgungsverträge so zum Himmel, dass er aus einer eher anwaltsschützenden Norm ein gesetzliches Verbot i.S. des § 134 BGB für derartige Geschäftsbesorgungsverträge entnahm10, mit dem nun die gesamten Treuhändermodelle zu Fall zu kommen drohten. Auch hier stand vor allem eine große Menge von Krediten einer bayerischen Großbank auf der Kippe. Der Bankrechtssenat sah wegen des unleugbaren Geruchs dieser Verträge nun plötzlich keine Chance für eine anderweitige Beurteilung, sondern übernahm diese Rechtsauffassung ohne jeden Kommentar, ohne Rechtfertigung oder Einschränkung, was im Hinblick auf seine vorherige Akzeptanz für diese Verträge äußerst erstaunlich war. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags musste er sogar auf die in den Vertragsurkunden enthaltenen Vollmachten erstrecken.11

Damit wären die Anlagemodelle mit Treuhändereinschaltung erledigt gewesen, wenn der Bankrechtssenat nicht über die §§ 171, 172 BGB den Banken bei Vorlage der Vollmachten durch den Treuhänder Vertrauensschutz gewährt hätte12. Diese Vorschriften sehen vor, dass ein Dritter, dem eine Vollmacht im Original oder in einer notariellen Ausfertigung13 vorgelegt wird, dann auf deren Bestand vertrauen kann. Damit kam es jetzt nach der Rechtsprechung des Bankrechtssenats darauf an, ob die Vollmachten der Anleger für ihre „Treuhänder” der Bank jeweils im Original oder in einer notariellen Ausfertigung vorgelegt worden waren, was vielfach nicht der Fall war und worüber in unzähligen Prozessen Beweis erhoben wurde. Wo es an einer entsprechenden Vorlage fehlte, waren die Darlehensverträge hinfällig. Später entnahm der Bankrechtssenat den (neben der umfassenden Vollmacht zum Erwerb eines Immobilienfondsanteils gegebenen) Zeichnungsscheinen sogar noch eine Einzelvollmacht14, die nicht durch das Verbotsgesetz des Art. 1 § 1 I 1 RBerG berührt war, überließ es aber den Instanzgerichten, darüber zu entscheiden, ob die Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht auch die Einzelvollmacht umfasse15.

Einen besonderen Höhepunkt erreichte diese Vollmachtrechtsprechung in der Entscheidung vom 25.4.200616, wo es für ausreichend erklärt wurde, dass dem Darlehensgeber eine Durchschrift gegeben worden war. Derartige Durchschriften können zwar in beliebiger Anzahl her-gestellt werden und genießen in keiner Weise im Rechtsverkehr einen Vertrauensschutz wie ein Original. Der Bankrechtssenat berief sich demgegenüber für die Aufwertung der Durchschriften sogar darauf, dass die Anzahl der Durchschriften doch durch das Material begrenzt
10 BGHZ 145, 265. Der Notarhaftungssenat ächtete somit zwar die umfassenden Geschäftsbesorgungsverträge und Vollmachten für „Treuhänder”, konnte sich aber nicht entschließen, eine Notarhaftung wegen Beurkundung derart anstößiger Verträge anzunehmen. Die Begründung dafür, die Notare dürften bisher gesetzlich nicht Verbotenes beurkunden, überzeugt zwar nicht, wenn die Verträge zum Himmel stinken. Im Ergebnis hat es sich jedoch als richtig erwiesen, die Notarhaftung nicht als Auffangbecken für Risikogeschäfte der Banken zu verstehen.
11 BGH NJW 2006, 2118.
12 BGH NJW 2000, 2270; NJW 2006, 2118.
13 Siehe zuletzt BGH NJW 2006, 1957.
14 BGH NJW 2006, 1952 Rn. 13 ff.
15 Zahlreiche Instanzgerichte nahmen dann aber die Nichtigkeit der Einzelvollmacht gem. § 139 BGB an.
16 BGH NJW 2006, 1957.
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sei. Hier war die Grenze zur winkeladvokatorischen Argumentation zugunsten der Banken deutlich überschritten. Dennoch ist festzustellen, dass durch die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in einem bestimmten Sektor die Treuhändergeschäfte entschärft, den Banken also insoweit darlehensvertragliche Ansprüche gegen die Anleger aus der Finanzierung von Schrottimmobilien versagt wurden.

5. Die Einschaltung des Europäischen Gerichtshofs

Der Vertrieb von Immobilien und Immobilienfondsanteilen sowie der dazugehörigen Finanzierungen lief jedoch nur zu einem Teil über die Einschaltung umfassend bevollmächtigter Treuhänder. In noch viel größerem Umfang wurden die potentiellen Anleger jedoch über Vermittlerbrigaden in Haustürsituationen angesprochen. Bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist (Haustürgeschäft), steht dem Verbraucher gem. § 312 I 1 BGB ein Widerrufsrecht zu. Diese Norm ist die Nachfolgebestimmung des § 1 HWiG, der schon in Antizipation der EG-Richtlinie vom 20.12.198517 verankert worden war und damit die Schrottimmobiliengeschäfte betraf. Der deutsche Gesetzgeber hatte es dann unter dem Einfluss der Bankenlobby und unter der Federführung der Regierung Kohl geschafft, den Haustürregelungen zwar einen Anwendungsbereich für Zeitschriftenabonnements, nicht aber für Grundstückskredite an der Haustür zu geben. In § 5 HWiG war nämlich eine Subsidiaritätsregelung getroffen, nach der das HWiG nicht für Geschäfte gelten sollte, für die zugleich das VerbrKrG anwendbar war. Was Verbraucherimmobiliarkredite anging, kamen jedoch nicht sämtliche Regelungen des VerbrKrG zum Zug. Vielmehr enthielt § 3 II Nr. 2 VerbrKrG eine Ausnahme hinsichtlich der Gewährung eines Widerrufsrechts, soweit es sich um übliche Grundpfandkreditverträge handelte. Damit hätten die in einer Haustürsituation eingeworbenen Darlehensnehmer bei Immobiliarkrediten kein Widerrufsrecht gehabt.

In den 80er Jahren hatte man sich auch noch kaum vorstellen können, dass in massiver Weise Immobiliarkredite über Zehntausende von DM, teilweise auch über 100.000 DM hinaus über Vermittler aller Art in Haustürsituationen eingeworben würden. Es entsprach aber einer Strategie eines nicht unerheblichen Teils der Bankwirtschaft, diese Lücke auszunutzen, um die Kreditexpansion durch unaufgeforderte Hausbesuche erst richtig auszuschöpfen. Ein Teil der Kreditgeber verzichtete demgemäß ganz auf eine Belehrung über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften. Ein anderer Teil gab nur die Belehrung über das Widerrufsrecht nach dem VerbrKrG, das jedoch inhaltlich von der Belehrung nach HWiG abwich (insbesondere aufgrund des § 7 III VerbrKrG, nach dem der Widerruf als nicht erfolgt galt, wenn das Darlehen nicht binnen zweier Wochen zurückgezahlt war). Schließlich gab es auch noch eine Fraktion von Anbietern, die vorsichtshalber eine Belehrung sowohl nach dem VerbrKrG wie nach dem HWiG gab.

Soweit nun keine ordnungsgemäße Belehrung nach dem HWiG gegeben war18, entwickelte sich eine Kontroverse darüber, ob nicht die europäische Richtlinie ungeachtet der Subsidiaritätsklausel des § 5 II HWiG noch einen solchen Widerruf eröffne und auch das deutsche Recht dem folgen müsse. Der Bankrechtssenat entschloss sich daher, diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen19. Er machte jedoch keinen Hehl aus seiner Tendenz, für übliche Grund
17 RL 85/577/EWG.
18 Wie dargelegt, lag auch dann keine ordnungsgemäße Belehrung vor, wenn sie nicht dem HWiG, sondern dem VerbrKrG entsprach.
19 BGH NJW 2000, 521.
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pfandkredite kein Widerrufsrecht vorzusehen. Der EuGH folgte jedoch diesem Votum nicht20, sondern hielt in seiner Heininger-Entscheidung den Schutz vor Überrumpelung an der Haustür gerade auch bei Grundpfandkrediten für notwendig. Im Prinzip war das eine Selbstverständlichkeit, die nur in Deutschland nicht beachtet worden war.

Es war dann einige Zeit lang unklar, ob der Bankrechtssenat die Rechtsgrundsätze des EuGH im deutschen Recht umsetzen würde. Dazu wurde er auch von außerhalb der engeren Fachöffentlichkeit aufgefordert. Es blieb ihm dann nichts anderes übrig, als § 5 II HWIG europarechtskonform so auszulegen, dass das VerbrKrG dem HWiG nur vorging, sofern es seinerseits ein Widerrufsrecht vorsah21. Wer nun geglaubt hatte, dass damit der Überrumpelungsschutz für Immobiliarkreditnehmer geklärt war, sah sich jedoch enttäuscht. Der Bankrechtssenat nahm der Entscheidung des EuGH die Wirkung, indem er den Darlehensnehmer, der nach § 3 I HWiG seinen Darlehensvertrag widerrief, dazu verpflichtete, den Nettokredit sofort mit marktüblicher Verzinsung zurückzuzahlen22. Damit war dem Widerrufsrecht jede Effizienz genommen, da sich die meisten Anleger bis zur Halskrause verschuldet hatten und allen-falls die Kreditraten zurückzahlen konnten, nicht aber auf einen Schlag die gesamte Nettokreditsumme. Dies hätte für einen Großteil der Anleger, die noch nicht einmal Eigenkapital auf-gebracht haften, die sofortige Insolvenz bedeutet. Aus wirtschaftlichen Gründen musste daher den Anlegern vielfach geraten werden, keinen Widerruf zu erklären, wenn man die damalige Rechtsprechung des Bankrechtssenats zugrunde legte. Eine ernsthafte Erwägung, aus Grün-den des Uberrumpelungsschutzes eine Zahlung in Raten vorzusehen, wie dies bei den sittenwidrigen höchstverzinslichen Ratenkrediten auf der Grundlage des § 817 Satz 2 BGB geschehen war23, stellte der Senat nicht an. Damit hatte er die Entscheidung des EuGH weitgehend entschärft. Er gewährte damit denjenigen Banken weitreichenden Schutz, die ohne jede Belehrung auf volles Risiko aufgrund von Haustürkontakten Kredite gewährt hatten.